Источник: Блог Министра финансов РК Жамаубаева Е.К. (№ 746846 от 07.07.2022г.)

ВОПРОС: Пункт 1 статьи 39 Закона "О государственных закупках" (далее - Закон) Республики Казахстан гласит: "Государственные закупки способом из одного источника осуществляются в случаях, предусмотренных пунктами 2 и 3 настоящей статьи". 

В пункте 3 настоящей статьи указано, что государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в разрешенных случаях (всего 57 подпунктов). 

На главной странице электронного веб-портала государственных закупок расположены форматно-логические контроли, указывающие, что заказчики имеют право заключить контракт непосредственно из одного источника согласно подпунктам 1), 16), 27), 29), 36), 41), 56) пункта 3 статьи 39. 

Согласно подпункту 1 пункта 3 настоящей статьи разрешено "приобретение услуг, относящихся к сферам естественных монополий, а также энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии", подпункту 3 "приобретения товаров, услуг, являющихся объектами интеллектуальной собственности, у лица, обладающего исключительными правами в отношении приобретаемых товаров, услуг, а также работ по корректировке предпроектной или проектно-сметной документации у лица, разработавшего данную предпроектную или проектно-сметную документацию". 

Вместе с тем, пунктом 1 статьи 41 Закона предусмотрено, что "Государственные закупки товаров, работ, услуг способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 39 настоящего Закона, осуществляются в исключительных случаях, когда невозможно приобрести такие товары, работы, услуги иными способами, указанными в подпунктах 1), 2), 3) и 5) пункта 1 статьи 13 настоящего Закона". 

То есть, согласно Закону "О государственных закупках", должны ли государственные закупки осуществляться в конкурентной среде, независимо от авторского права, услуг монополии, форматно-логического контроля? 

А так же, прошу направить разъяснение об исключительных случаях, указанных в пункте 1 статьи 41 Закона и какие случаи являются исключительными?

ОТВЕТ: Пункт 3 статьи 39 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (далее – Закон), предусматривает исчерпывающий перечень оснований осуществления государственных закупок способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках. 

Так, в соответствии с подпунктом 1) пункта 3 статьи 39 Закона, государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случае приобретения услуг, относящихся к сферам естественных монополий, а также энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии. 

Вместе с тем, для сведения сообщаем, что Законом Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции» в подпункт 1) пункта 3 статьи 39 Закона внесены изменения в части исключения слов «а также энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии. Данная поправка вводится в действие с 1 января 2024 года. 

В соответствии с подпунктом 3) пункта 3 статьи 39 Закона, государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случаях приобретения товаров, услуг, являющихся объектами интеллектуальной собственности, у лица, обладающего исключительными правами в отношении приобретаемых товаров, услуг, а также работ по корректировке предпроектной или проектно-сметной документации у лица, разработавшего данную предпроектную или проектно-сметную документацию. 

Между тем, согласно пункту 474 Правил осуществления государственных закупок, (утв. приказом Министра финансов от 11 декабря 2015 года № 648), государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора по основаниям, предусмотренным подпунктами 1), 6), 7), 16), 27), 29), 30), 33), 36), 38), 40), 41), 51) и 56) пункта 3 статьи 39 Закона осуществляются с учетом форматно-логического контроля, установленного на веб-портале. 

В этой связи, на веб-портале государственных закупок по вышеперечисленным основаниям осуществления государственных закупок установлен форматно-логический контроль, не позволяющий заказчикам заключать договора в случаях, не предусмотренных пунктом 3 статьи 39 Закона. 

Список поставщиков, с которыми заказчики вправе заключать договор из одного источника по вышеуказанным основаниям размещен на главной странице веб-портала государственных закупок. 

В случаях отсутствия в указанном списке соответствующих поставщиков необходимо обратиться в Министерство финансов с письмом и заполненными сведениями по форме согласно приложению. 

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 41 Закона, государственные закупки товаров, работ, услуг способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 39 настоящего Закона, осуществляются в исключительных случаях, когда невозможно приобрести такие товары, работы, услуги иными способами, указанными в подпунктах 1), 2), 3) и 5) пункта 1 статьи 13 Закона. 

Пунктом 3 статьи 41 Закона предусмотрено, что заказчик не позднее десяти рабочих дней со дня заключения договора о государственных закупках обязан разместить на веб-портале государственных закупок отчет о государственных закупках из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках по форме, определенной правилами осуществления государственных закупок. 

Отчет должен содержать следующее: 

1) сведения о должностном лице, принявшем решение о заключении договора о государственных закупках способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках; 

2) обоснование причин невозможности осуществления государственных закупок иными способами, указанными в подпунктах 1), 2), 3) и 5) пункта 1 статьи 13 Закона; 

3) обоснование выбора поставщика; 

4) обоснование цены заключенного договора о государственных закупках, а также иные условия договора о государственных закупках. 

При этом, согласно пункту 4 статьи 41 Закона, решение об осуществлении государственных закупок данным способом принимается первым руководителем заказчика либо лицом, исполняющим его обязанности, либо руководителем аппарата центрального государственного органа или иным осуществляющим полномочия руководителя аппарата должностным лицом.

Лицо, принявшее решение об осуществлении государственных закупок данным способом, несет персональную ответственность за соблюдение принципов государственных закупок, предусмотренных подпунктом 1) статьи 4 Закона (п. 5 ст. 41 Закона). 

На основании вышеизложенного, с 1 января 2022 года государственные закупки товаров, работ, услуг способом из одного источника путем прямого заключения договора осуществляются в исключительных случаях, когда невозможно приобрести такие товары, работы, услуги способами конкурса, аукциона, запроса ценовых предложений, через товарные биржи. При этом, невозможность осуществления государственных закупок конкурентным способом обосновывается в размещаемом отчете о государственных закупках из одного источника путем прямого заключения договора. 

Таким образом, проведение закупок путем прямого заключения договора осуществляется решением первого руководителя заказчика либо лица, исполняющего его обязанности, либо руководителя аппарата центрального государственного органа или иного осуществляющего полномочия руководителя аппарата должностного лица, основанным на обосновании невозможности осуществления государственных закупок конкурентными способами. 

Вместе с тем, уполномоченным органом в области интеллектуальной собственности является Министерство юстиции Республики Казахстан. В связи с чем, считаем необходимым учитывать их позицию по данному вопросу в целях обеспечения правильного принятия решения о заключении договора способом из одного источника путем прямого заключения договора. 

Так согласно позиции Министерства юстиции Республики Казахстан, норма подпункта 3) пункта 3 статьи 39 Закона вытекает из принципа соблюдения прав на объекты интеллектуальной собственности, содержащиеся в закупаемых товарах (п. 9 ст. 4 Закона). При этом необходимо понимать, что указанная норма предусмотрена для случаев, когда кроме как у лица, обладающего исключительными правами, закупить товар/услугу, являющиеся объектами интеллектуальной собственности, невозможно. То есть, норма о специальном порядке закупок объектов интеллектуальной собственности не является абсолютной. Для предотвращения злоупотреблений она должна применяться с учетом специфики товаров и услуг, на которые может распространяться правовая охрана, с пониманием основ регулирования прав интеллектуальной собственности. 

При этом важно установить, кто является правообладателем, распорядился ли своими исключительными правами правообладатель, если да, в каком объеме. Наличие документа, свидетельствующего о правах на интеллектуальную собственность (свидетельство об авторском праве, на товарный знак, патент) не всегда означает владение исключительными правами. 

К примеру, автор или правообладатель может передать или временно предоставить третьим лицам свои исключительные права на интеллектуальную собственность на основании соответствующих гражданско-правовых сделок (договоры уступки или лицензии/сублицензии). Таким образом, создается конкурентная среда, когда объект интеллектуальной собственности можно на законных основаниях приобрести у нескольких потенциальных поставщиков. В этом случае закупки не должны производиться по специальному порядку (принцип предоставления потенциальным поставщикам равных возможностей).

Кроме того, следует учитывать, что на рынке может быть несколько объектов интеллектуальной собственности, обладающих аналогичными или сходными характеристиками. К примеру, заказчику могут быть предложены товары, решающие одни и те же задачи. В этом случае нельзя произвольно выбирать для заключения договора любого обладателя исключительных прав на определенный объект интеллектуальной собственности по любой цене. 

В связи с чем, заказчики при определении способа осуществления государственных закупок должны стремиться к выбору конкурентных способов государственных закупок. 

Таким образом, считаем, что приобретение отсутствующих у заказчика товаров, услуг осуществляется на конкурентной основе, где заказчиком указываются необходимые требования и задачи, решаемые закупаемым товаром, услугой. В свою очередь, приобретение товаров, услуг, в рамках имеющихся у заказчика товаров, рассматривается исходя из цели и задачи приобретаемых товаров, услуг. Если исполнение установленных задач возможно осуществить без лица, обладающего исключительными правами на товары, услуги, то закупки осуществляются на конкурентной основе, если исполнение установленных задач невозможно осуществить без лица, обладающего исключительными правами на товары, услуги, то закупки осуществляются у лица, обладающего исключительными правами на товары, услуги.